Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

Segundo o entendimento da Corte, “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social”, decisão que traz maior segurança jurídica aos contribuintes.
Em relação ao julgamento, a resposta da PGFN foi apresentar recurso de Embargos de Declaração que ainda não foram julgados, especial motivo pelo qual a Secretaria da Receita Federal continua exigindo o recolhimento do PIS e da COFINS sem exclusão do ICMS.
Esse quadro impõe ao contribuinte que pretende se beneficiar do entendimento da Suprema Corte a necessidade de ajuizar medida judicial para garantir o direito de recolher o tributo em conformidade com o que foi decidido pelo STF, conforme vem sendo deferido pela Justiça, como se pode perceber em algumas decisões já coletadas por nosso escritório, a exemplo da recente decisão proferida pela 2ª Vara Federal de Limeira em 06/09/2019:
“Deveras, ao menos nesse juízo perfunctório, entendo configurados os requisitos mencionados no dispositivo supracitado, porquanto, além de haver comprovação nos autos da imposição tributária ora hostilizada, não há olvidar a existência de precedente obrigatório do Supremo Tribunal Federal, à luz do art. 1.036 do CPC, reconhecendo que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE 574.706). Posto isso, com fulcro no artigo 311 do CPC, CONCEDO a tutela provisória de evidência para o fim de que se abstenha o Fisco de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança de PIS e COFINS da autora cujas bases de cálculos sejam integradas pelo que devido a título de ICMS. Expeça-se o necessário para o cumprimento desta decisão, que deverá ser cumprida no prazo de 05 (cinco) dias Cite-se a UNIÃO (PFN).”
Além de garantir que o recolhimento das parcelas prestes a vencer seja realizado com a adequação da base de cálculo, ou seja, sem o valor do ICMS, é direito do contribuinte reaver o valor pago indevidamente nos últimos cinco anos. Essa é justamente a matéria sobre a qual o STF ainda não se pronunciou e que deverá fazê-lo por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração, pois, no acórdão publicado, a Corte sinalizou que irá acolher o pedido da Fazenda Nacional para avaliar os efeitos da decisão.
Isso significa que o STF definirá a partir de que momento a decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS produzirá efeitos, conforme previsão da Lei n. 9.868/99. Poderá, também, quando houver o julgamento do referido recurso, impedir que os contribuintes reclamem pela devolução dos valores pagos indevidamente.
Caso o STF siga a tendência observada ao longo dos anos, é possível que a modulação produza efeitos apenas para o futuro, isto é, será um impedimento aos contribuintes que desejam propor novas ações judiciais pleiteando o ressarcimento (ou compensação) do valor do tributo inconstitucionalmente recolhido aos cofres públicos. Serão exceção somente os casos que já tenham ação em curso. Se for essa a decisão, os contribuintes que não tenham ajuizado ação para discutir a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS ficarão impedidos de reclamar a devolução dos valores que foram pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
Nesse contexto, até que sobrevenha o julgamento do recurso da PGFN, além de poder o contribuinte apresentar pedido para eliminar o valor do ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS a partir de então, também será possível resguardar o seu direito ao ressarcimento dos tributos recolhidos indevidamente. Assim, a questão poderá ser julgada pelo juízo de primeira instância apenas em relação a cada contribuinte.

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