Empregador deve ficar atento com troca de mensagens fora do expediente, independente do conteúdo. A tecnologia e as ferramentas de comunicação rápida, certamente tornaram mais fácil e instantâneo o diálogo entre as pessoas. E nas dinâmicas das relações de trabalho não é diferente.
Empregadores e empregados, principalmente nos tempos atuais, em que muitas empresas adotaram o home office como meio de trabalho, utilizam constantemente o WhatsApp como ferramenta para auxiliar nas demandas do cotidiano.
Evidente que a tecnologia facilita a troca de informações através de mensagens, arquivos, mensagens de voz e até mesmo ligações, tudo de forma rápida e a baixo custo. Ocorre que as empresas precisam ter cautela com o uso da ferramenta.
Inicialmente, o empregador precisa ter cuidado ao acionar o empregado fora do horário ordinário de trabalho para resolver ou cobrar atividades. Isso porque é cada vez mais corriqueiro o número de reclamatórias trabalhistas nas quais os empregados postulam horas extras, inclusive as de sobreaviso, utilizando justamente as mensagens de WhatsApp como prova.
Apesar da informalidade que o WhatsApp possa ter, também é extremamente necessário que os gestores alertem à forma como as mensagens serão escritas para não causar constrangimentos, cobranças excessivas, ou qualquer outra situação vexatória ao empregado, principalmente nos grupos de colaboradores.
Destaca-se que o aplicativo já é recepcionado como meio suficiente de prova, pois registra todos os conteúdos de mensagens trocadas, inclusive com apontamento de datas e horários.
Embora não haja legislação específica sobre o uso do WhatsApp, o § único do artigo 6º da CLT dá espaço à utilização da ferramenta, por ser considerado um meio telemático de controle e supervisão que se equipara aos meios pessoais para fins de subordinação.
Se comprovado que houve utilização da ferramenta pelo empregador fora do horário ordinário, o empregado pode ser considerado como em sobreaviso, conforme inciso II da Súmula 428 do TST.
Por outro lado, vale evidenciar que não é porque o trabalhador respondeu uma mensagem fora do expediente que receberá hora extra ou será considerado que, efetivamente, estava em regime de sobreaviso, eis que a interpretação é ampla.
Conforme a jurisprudência, para fazer jus ao adicional de sobreaviso não basta utilizar o aplicativo, ou seja, o fato de o empregado receber uma mensagem no WhatsApp, por si só, não significa que está sendo convocado imediatamente a prestar serviços, sendo necessário comprovar que, a partir de determinada mensagem, a empresa exigiu o pronto atendimento às demandas de trabalho.
No tocante às horas extras, o entendimento é o mesmo. Não basta que o empregado apenas utilize o aplicativo, mas sim, que demonstre que, a partir de determinada mensagem recebida pelo gestor, foi compelido a exercer outras atividades, como adiantar um relatório ou trabalhar no fim de semana, por exemplo.
Existe, sim, a possibilidade de o colaborador ser convocado a prestar serviços após o expediente de trabalho, mas isso não significa que as horas de sobreaviso começam a contar a partir do recebimento da mensagem. As horas só serão calculadas a partir do momento em que, efetivamente, o empregado iniciou as atividades solicitadas pelo empregador.
O uso indiscriminado do aplicativo, sem que seja respeitado o horário de trabalho do empregado, pode gerar um passivo trabalhista à empresa. Por essa razão, ao mesmo tempo em que o WhatsApp é uma ferramenta necessária e que traz praticidade, algumas medidas devem ser observadas pelo empregador a fim de que a troca de mensagens não seja caracterizada como sendo jornada extraordinária.
Assim, do ponto de vista trabalhista, é preciso cautela por parte do empregador, com a troca de mensagens – independente do conteúdo – após o horário de expediente dos colaboradores.
Fonte: Jota